Prawo gospodarcze

Jak wdrożyć RODO w firmie? 10 kroków

Wdrożenie RODO to dla wielu przedsiębiorców swoista „droga przez mękę”. Nowe przepisy dotyczące danych osobowych zmieniają podejście odnośnie przetwarzania oraz ochrony tych danych i nakładają na administratorów szereg niejednokrotnie uciążliwych obowiązków. Kary za nieprzestrzeganie przepisów RODO są niebotyczne, a więc przed 25 maja 2018 r. każdy przedsiębiorca dwoił się i troił, aby sprostać wymaganiom unijnego rozporządzenia. Jeśli jednak jeszcze nie do końca zainteresowało Cię RODO albo chcesz ulepszyć i kontynuować dotychczasowy proces wdrożeniowy, ten artykuł jest właśnie dla Ciebie! Oto 10 kroków wdrożenia RODO przygotowanych przez naszą kancelarię.

  1. Zlokalizuj przetwarzane dane osobowe

logoW celu podjęcia jakichkolwiek kroków odnośnie wdrożenia RODO lub poprawy procedury wdrożeniowej, należy dokładnie zbadać, gdzie są zlokalizowane dane osobowe w naszym przedsiębiorstwie. Czasami nawet nie zastanawiamy się nad tym, że dane osobowe mogą być dosłownie wszędzie. Przecież dziennie wysyłamy od kilku do kilkunastu maili do różnych osób, a wiele z adresów mailowych odbiorców naszych wiadomości składa się z imion i nazwisk. Podpisujemy umowy, zatrudniamy pracowników, prowadzimy bazy klientów i kontrahentów, rozmawiamy z potencjalnymi partnerami biznesowymi, wysyłamy oferty. Te wszystkie czynności praktycznie zawsze są ściśle związane z danymi osobowymi. Zastanówmy się zatem, jakie dane osobowe są przetwarzane w naszej firmie, gdzie się one znajdują, a także czy przetwarzamy je legalnie oraz czy nie przetwarzamy ich „ponad miarę” – jednym słowem – zanim wdrożymy RODO, musimy choć trochę poznać podstawy nowych zasad przetwarzania danych osobowych, a zatem jednocześnie realizując punkt 1, choć wstępnie popracować nad punktem 2.

Jeżeli wdrożyliśmy już w sposób podstawowy reguły prawne stosowania RODO, nie zapominajmy, aby nadal kontrolować przepływ danych w naszej firmie. Oczywiście nie chodzi o ciągły nadzór, który sparaliżuje funkcjonowanie naszego biznesu i pochłonie nas bez reszty. Należy stale przyglądać się, w jaki sposób obchodzimy się z danymi, a także pilnować, aby nasz personel również był świadomy, że dane osobowe są przedmiotem ochrony.

  1. Zdobądź wiedzę i podnieś świadomość

Nie da się stosować RODO bez wiedzy i świadomości. W poprzednim stanie prawnym, ochrona danych osobowych była traktowana nieco po macoszemu. Obecnie, w szczególności z uwagi na wysokie kary za przetwarzanie danych osobowych niezgodnie z RODO, każdy administrator niejako został zmuszony do podniesienia swojej  świadomości odnośnie przepisów regulujących prawo danych osobowych.

Wiedza i świadomość to podstawa wdrożenia i stosowania RODO. Nawet najdokładniej sporządzona dokumentacja i najlepsza polityka ochrony danych osobowych nic nie da, jeżeli administrator nie posiada odpowiedniej wiedzy odnośnie danych osobowych. Nowe przepisy dotyczące danych osobowych wymuszają podniesienie swojej świadomości. Trzeba wiedzieć, w jaki sposób trzeba zachować się w danej sytuacji, jak odpowiadać na żądania osób, których dane są przetwarzane, jak działać w przypadku wystąpienia incydentów związanych z danymi osobowymi. Bez tej wiedzy, nie ma sensu zabierać się za wdrażanie RODO czy też ulepszanie naszej dotychczasowej dokumentacji.

  1. Zleć przeprowadzenie audytu

Audyt jest niezbędny w celu ustalenia, jakie rozwiązania z dotychczas przez nas stosowanych są prawidłowe, a jakie wymagają poprawy lub ulepszeń. Co do zasady audyt składa się z dwóch części: audytu właściwego i wniosków (zaleceń) po audycie właściwym. Najpierw audytor powinien przeprowadzić dokładny wywiad z administratorem danych osobowych lub jego przedstawicielami. Niejednokrotnie rozmowa powinna odbyć się również z personelem administratora. Audyt powinien obejmować między innymi kontrolę przepływu danych osobowych w przedsiębiorstwie, stosowanej dokumentacji i rozwiązań, ocenę ryzyka w przetwarzaniu danych osobowych oraz dopasowanie treści dokumentacji.

Audyt jest podstawą do wdrożenia dokumentacji i procedur działania. Wyniki audytu powinny być podstawą do zmiany podejścia odnośnie przetwarzania danych osobowych, udoskonalania dotychczas wprowadzonych rozwiązań oraz podniesienia świadomości. Jeżeli audytor zajmuje się jednocześnie wdrożeniem reguł stosowania RODO w naszej firmie, wyniki audytu będą dla niego podstawą do stworzenia dokumentacji, opracowania wzorów odpowiednich rejestrów, a finalnie – przeprowadzenia szkolenia dotyczącego ochrony danych osobowych.

Audytu nigdy nie należy traktować jako „zło konieczne” – nie ma on na celu jedynie proste wytknięcie naszych błędów, ale stanowi podstawę do zastosowania lepszych i skuteczniejszych rozwiązań.

  1. Oceń ryzyko

Ochrona danych osobowych opiera się na ciągłej ocenie ryzyka. Zadaniem administratora w toku przetwarzania danych osobowych jest ocena czy operacje, jakie są wykonywane na danych osobowych nie stwarzają zbyt dużego ryzyka naruszenia praw osób. RODO wprowadza bezwzględny obowiązek oceny ryzyka dla pewnej grupy podmiotów, jednak najlepiej, aby każdy administrator dokonywał regularnej oceny ryzyka. Jeżeli ryzyko jest zbyt duże, należy podjąć szybkie lub wręcz natychmiastowe działania zmierzające do obniżenia poziomu ryzyka.

Ocena ryzyka i jego obniżanie to niejednokrotnie bardzo skomplikowana i trudna do uchwycenia procedura, w którą zaangażowany powinien być cały zespół firmy oraz podmioty zewnętrzne, które pomagają administratorowi w stosowaniu RODO. Przepisy nie przewidują żadnych gotowych rozwiązań pozwalających na ocenę ryzyka, a jedynie nakładają na administratorów danych osobowych ogólne obowiązki, które muszą zostać skonkretyzowane w każdym indywidualnym przypadku. Taka konstrukcja RODO niejednokrotnie wprowadza kłopoty zarówno w stosowaniu przepisów, jak też i przygotowaniu konkretnych rozwiązań. Nie należy również zapominać, że ocena ryzyka jest procesem ciągłym, który powinien towarzyszyć funkcjonowaniu naszego przedsiębiorstwa praktycznie każdego dnia.

  1. Zdecyduj czy musisz prowadzić stosowny rejestr oraz czy musisz powołać Inspektora Ochrony Danych

Główna 1Prowadzenie rejestru czynności przetwarzania danych osobowych oraz powołanie Inspektora Ochrony Danych Osobowych (IODa) to kolejny obowiązek, który RODO nakłada na wielu administratorów danych. Jednak nie każdy administrator musi bezwzględnie sprostać tym obowiązkom. RODO określa, kiedy zawsze należy prowadzić stosowny rejestr oraz kiedy powołanie IODa jest obligatoryjne. Jednocześnie prowadzenie rejestru czynności przetwarzania danych osobowych zaleca się dla każdego administratora, ponieważ pozwala on na kontrolę przepływu danych osobowych w naszym przedsiębiorstwie. Wdrożenie RODO musi wiązać się z oceną czy dany administrator musi prowadzić rejestr oraz czy musi powołać IODa – taka ocena jest niezbędna, gdyż obowiązek jej przeprowadzenia wprost nakłada samo RODO.

  1. Wprowadź lub zaktualizuj dokumentację

Przygotowanie lub zaktualizowanie dokumentacji odnośnie przetwarzania danych osobowych pozwala zrealizować zasadę rozliczalności według RODO. To na administratorze spoczywa obowiązek wykazania, że przetwarza dane osobowe zgodnie z regułami RODO. Jest to bardzo istotny i restrykcyjny obowiązek, dlatego (choć RODO wprost tego nie nakazuje) wszelkie czynności związane z przetwarzaniem danych, jakie mają wpływ na prawa osób, których dane dotyczą, powinny być udokumentowane. Najważniejszymi dokumentami wdrożeniowymi RODO jest polityka ochrony danych osobowych oraz klauzula informacyjna. W szczególności bardzo istotne jest przygotowanie szczegółowej i spełniającej wszystkie wymogi RODO klauzuli informacyjnej i udostępnienie jej wszystkim osobom, których dane są lub mogą być przez nas przetwarzane. Administrator musi bardzo ściśle przestrzegać obowiązku informacyjnego względem osób, których dane przetwarza. Klauzula informacyjna powinna być prosta i zrozumiała. Należy pamiętać, że w zależności od tego, jakie przedsiębiorstwo prowadzimy, czasami będziemy musieli stosować kilka klauzul informacyjnych np. jedną w stosunku do kontrahentów a inną w stosunku do pracowników i kandydatów do pracy. Dlatego bardzo ważne jest, aby nasza dokumentacja była starannie przygotowana, szczegółowa i stale aktualizowana. Z uwagi na tworzącą się praktykę stosowania RODO, nie sposób przygotować dokumentacji, która będzie stała i niezmienna. Z pewnością raz na jakiś czas trzeba będzie dokonać przeglądu dokumentacji oraz przeprowadzić audyt jej stosowania przy uwzględnieniu najnowszej praktyki stosowania przepisów oraz stanowiska przedstawicieli literatury przedmiotu.

  1. Opracuj i wprowadź reguły postępowania z danymi

Sama dokumentacja nie ochroni administratora, jeżeli ten nie będzie się do niej stosował. Polityka ochrony danych oraz wszelkie wewnętrzne regulaminy dotyczące bezpieczeństwa danych powinny zawierać stosowne procedury i wewnętrzne regulacje, które wprowadzane są po to, aby je skrupulatnie stosować. Dokumentacja pełni przede wszystkim dwie funkcje: pozwala rozliczyć się z wdrożenia RODO oraz określa sposób, w jaki RODO należy stosować.

Jeżeli ustalono w naszym przedsiębiorstwie jakąś procedurę np. odnośnie reagowania na incydenty związane z przetwarzaniem danych osobowych lub odpowiedziami na żądania osób, których dane dotyczą, to należy ściśle trzymać się tych procedur, aby nie narazić się na zarzut łamania praw osób. Stosowanie odpowiednich reguł oraz procedur wymaga zarówno przygotowania i aktualizowania dokumentacji, jak i stałego podnoszenia swojej świadomości i wiedzy odnośnie danych osobowych. Być może tak wiele obowiązków to za dużo dla przeciętnego przedsiębiorcy, który przecież przede wszystkim zajmuje się prowadzeniem i rozwijaniem swojego biznesu, jednak RODO jest pod tym względem bardzo restrykcyjne i zmusza nas do wprowadzenia i stosowania się do nowych reguł pod groźbą wysokich kar pieniężnych.

  1. Przeszkol personel

Wiedza i świadomość odnośnie ochrony danych osobowych nie powinny być tylko domeną administratora, ale również jego personelu. Pracownicy i zleceniobiorcy powinni być dokładnie przeszkoleni z nowych zasad przetwarzania oraz ochrony danych osobowych. W końcu nie jesteśmy w stanie stale nadzorować swojego personelu w zakresie ochrony danych osobowych. To pracownicy oraz zleceniobiorcy powinni mieć wiedzę i znać procedury odnośnie danych osobowych w przedsiębiorstwie, w którym pracują.

Szkolenia powinny przeprowadzać osoby, które mają wiedzę i doświadczenie w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz RODO. Wiele firm szkoleniowych oraz kancelarii w ramach wdrożenia RODO przeprowadza szkolenia dla administratorów oraz ich personelu. Przeprowadzenie takiego szkolenia powinno być udokumentowane, a samo szkolenie powtarzane np. raz w roku.

Nie można również zapominać o stworzeniu odpowiedniej dokumentacji dla naszego personelu, w tym klauzul umownych oraz stosownych upoważnień do przetwarzania danych osobowych w imieniu oraz na polecenie administratora.

  1. Kontynuuj wdrażanie RODO i ocenę ryzyka

Wdrażanie RODO to proces ciągły. Oczywiście można przygotować jednorazowo wdrożenie reguł stosowania RODO, jednak należy cały czas kontrolować wprowadzone reguły i procedury. Jeszcze raz trzeba przypomnieć, że RODO jest aktem bardzo ogólnym, a praktyka jego stosowania dopiero się tworzy. Dlatego trzeba mieć się na baczności i aktualizować swoją dokumentację, wiedzę oraz ulepszać i uszczelniać swoje procedury.

Nawet najlepsze wdrożenie reguł stosowania RODO nie gwarantuje, że administrator zostaje zwolniony z odpowiedzialności. Właśnie ten ciężar odpowiedzialności odnośnie stosowania RODO powinien być najlepszym motywatorem odnośnie ciągłego ulepszania wprowadzonych procedur. Niezwykle istotnym elementem jest ciągła i regularna ocena ryzyka odnośnie przetwarzanych danych osobowych. Rozpoczęcie realizacji każdego nowego projektu powinno być poprzedzone oceną ryzyka. Jeżeli ryzyko naruszenia praw i wolności osób, których dane dotyczą, jest zbyt wysokie, należy podjąć niezwłoczne działania w celu obniżenia poziomu ryzyka.

  1. Śledź zmiany, interpretacje i dokonuj poprawek

Ciągłość procesu wdrażania i stosowania RODO wymusza na nas stałe zwiększanie swojej wiedzy odnośnie regulacji dotyczących przetwarzania oraz ochrony danych osobowych. Śledzenie wszelkich zmian w prawie krajowym i unijnym, szkolenia, lektura opracowań fachowych, regularne zapoznawanie się z nowymi interpretacjami przepisów prawa – powinny stanowić działania stale towarzyszące naszej działalności. Bez ciągłego pozostawania „na bieżąco” wypadniemy z obiegu w zakresie aktualnych nowinek dotyczących RODO, a tym samym zwiększymy ryzyko naruszenia przez nas przepisów prawa.

Podsumowanie

Wdrożenie i stosowanie RODO nie jest łatwe. RODO to akt prawny bardzo ogólny, a jednocześnie restrykcyjny i bezwzględny. Nowe przepisy dotyczące ochrony danych osobowych z jednej strony mają zapewnić lepsze poszanowanie ochrony praw i wolności jednostek, ale z drugiej strony nakładają na przedsiębiorców sporo obowiązków i obciążeń. Dlatego warto zgłębiać fachową wiedzę odnośnie przetwarzania danych osobowych lub skorzystać z pomocy profesjonalisty, który pozwoli uporządkować funkcjonowanie naszej firmy w zgodzie z RODO.

Kancelaria Radców Prawnych Ewa Rybarczyk Daniel Rybarczyk S.C. w Kaliszu specjalizuje się między innymi w prawie ochrony danych osobowych oraz we wdrażaniu stosowania RODO. Jeżeli RODO Cię przerasta i potrzebujesz pomocy w zakresie danych osobowych, skontaktuj się z nami (zakładka „Kontakt”).

cropped-logo_-blog.jpg

Reklamy
Prawo gospodarcze

Z kim należy zawrzeć umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych?

Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych jest jednym z najważniejszych elementów wdrożeniowych w zakresie RODO. Należy jednak wiedzieć, z jakimi podmiotami administrator powinien ją zawrzeć.

W art. 4 pkt 8) RODO czytamy, że pojęcie „podmiot przetwarzający” oznacza osobę fizyczną lub prawną, organ publiczny, jednostkę lub inny podmiot, który przetwarza dane osobowe w imieniu administratora. Chodzi zatem o taki podmiot, który przetwarza dane w imieniu i na rzecz administratora, w ramach obranych przez administratora celów oraz sposobami, o których administrator zdecydował. Należy więc rozstrzygnąć, w jakim stopniu dany podmiot jest samodzielny w przetwarzaniu danych osobowych i czy przetwarza dane osobowe na czyjąś rzecz.

Najczęściej podmiotami przetwarzającymi będzie tzw. „obsługa zewnętrzna” przedsiębiorcy, a zatem biuro księgowe, zewnętrze biuro kadrowe, obsługująca kancelaria prawna (choć tutaj pojawiają się również inne poglądy), firma świadcząca usługi informatyczne, dostawca poczty internetowej, dostawca hostingu. Mogą być to także inne podmioty, które będą przetwarzać dane w imieniu i na rzecz administratora, a zatem nie można wykluczyć również innych przypadków. Każdą relację należy oceniać indywidualne, a w szczególności należy dokonać analizy powiązań biznesowych i prawnych między administratorem a jego kontrahentami.

Zawarcie umowy powierzenia przetwarzania nie musi zostać dokonane w formie pisemnej, jednak z uwagi na zasadę rozliczalności rządzącą RODO, zdecydowanie zaleca się zawieranie tego typu umów na piśmie.

cropped-logo_-blog.jpg

Prawo gospodarcze

Czy Inspektor Ochrony Danych zwalnia administratora od odpowiedzialności?

Wśród wielu administratorów danych osobowych, którzy mają swoich Inspektorów Ochrony Danych, pojawia się dziwne przekonanie, że sama obecność IODa załatwia całą sprawę wdrożenia i stosowania RODO, a zatem zwalnia administratora od odpowiedzialności. Takie myślenie jest jednak bardzo szkodliwe i świadczy o słabej, a wręcz nikłej świadomości odnośnie istoty i stosowania przepisów RODO.

Otóż IOD nie ponosi odpowiedzialności za przestrzeganie przepisów RODO przez administratora oraz za zgodność przetwarzania danych osobowych z przepisami. Zadaniem Inspektora jest między innymi monitorowanie przestrzegania przepisów RODO u administratora oraz informowanie administratora o obowiązkach spoczywających na administratorze w związku z przetwarzaniem danych osobowych. Nie oznacza to jednocześnie cesji jakiejkolwiek odpowiedzialności z administratora na Inspektora. Taka cesja nie wynika z jakiegokolwiek przepisu RODO. Odpowiedzialność za przetwarzanie danych osobowych zgodnie z prawem ponosi zawsze administrator. Inspektor może ponosić wobec administratora jedynie odpowiedzialność kontraktową w ramach wiążącej administratora i Inspektora umowy, co w żaden sposób nie oznacza zwolnienia administratora od przestrzegania RODO.

Dlatego tak bardzo ważne jest ciągłe podnoszenie świadomości w zakresie przestrzegania i stosowania przepisów RODO wśród wszystkich administratorów danych osobowych. Jedynie posiadanie odpowiedniej wiedzy i świadomość zasad przetwarzania danych osobowych może zwiększyć szanse na zapewnienie sobie odpowiedniej ochrony na wypadek, gdyby kontrola z ramienia Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych zapukała do naszych drzwi.

cropped-logo_-blog.jpg

Prawo gospodarcze

Spółka cywilna – wady i zalety

Successful-Businessman-Banne-Ke-Liye-Kya-Gun-Hone-Chahiye-businesman-kaise-bane-tips-wallpapers-images-pics
Spółka cywilna – wady i zalety (Źródło obrazka)

Spółka cywilna jest jednym ze sposobów prowadzenia działalności gospodarczej, choć tak naprawdę stanowi ona jedynie umowę zawieraną przez wspólników. Prowadzenie działalności gospodarczej „w formie” spółki cywilnej ma swoje zalety i wady, które bezpośrednio wpływają na sposób prowadzonego biznesu.

Zalety spółki cywilnej

Jedną z zalet spółki cywilnej jest łatwość jej założenia. Wystarczające jest podpisanie umowy (umowa spółki cywilnej powinna być stwierdzona pismem – dla celów dowodowych) i dokonanie odpowiednich czynności rejestracyjnych. Jeśli chcemy założyć działalność gospodarczą i prowadzić ją z kimś jako spółka cywilna, w pierwszej kolejności każdy ze wspólników musi zarejestrować indywidualnie swoją działalność w CEIDG. Kolejnym krokiem jest podpisanie umowy spółki cywilnej, uzyskanie numeru REGON na spółkę i aktualizacja wpisu w CEIDG. Niektóre urzędy jednak od razu rejestrują przedsiębiorców jako wspólników spółki cywilnej – praktyka w tym zakresie jest różna.

Ponadto przepisy Kodeksu cywilnego regulują spółkę cywilną bardzo oględnie, a większość z nich jest dyspozytywna. Oznacza to, że przy sporządzaniu umowy spółki cywilnej, wspólnicy mają dosyć dużą swobodę kontraktowania, co pozwala im na dopasowanie postanowień umownych do ich potrzeb. Choć przepis art. 860 § 1 k.c. mówi o wniesieniu wkładów do spółki cywilnej, to podaje to jedynie jako przykład dążenia do wspólnego celu gospodarczego, a więc wniesienie wkładów do spółki cywilnej przez wspólników nie jest za każdym razem obligatoryjne.

Wady spółki cywilnej

Nic nigdy nie jest jednak idealne. Zaletom spółek cywilnych towarzyszą również bardzo poważne wady.

W spółce cywilnej, inaczej niż w spółkach prawa handlowego, odpowiedzialność za zobowiązania jest bardzo daleko idąca. Ma ona charakter solidarny oraz od samego początku dotyczy majątku wspólnego wspólników i ich majątków osobistych. Oznacza to, że wierzyciel może sięgnąć od razu do majątków osobistych wspólników i nie musi czekać na bezskuteczność egzekucji w stosunku do majątku wspólnego wspólników spółki (zupełnie inaczej niż np. przy spółce jawnej, gdzie odpowiedzialność wspólników ma charakter subsydiarny).

Spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a więc nie jest podmiotem prawa – nie ma własnego majątku, nie może pozywać i być pozywana. Majątek jest współwłasnością łączną wspólników spółki cywilnej – podobnie jak przy małżeńskiej wspólności ustawowej. Spółka cywilna nie jest też przedsiębiorcą. Zgodnie z art. 4. ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. za przedsiębiorców uważa się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Brak podmiotowości prawnej oznacza, że w sporach sądowych stroną zawsze będą wspólnicy spółki cywilnej, a nie sama spółka. Również stronami umowy z kontrahentem powinni być wspólnicy lub wspólnik reprezentujący spółkę, a nie sama spółka. Wyjątki w zakresie podmiotowości prawnej spółki cywilnej występują jedynie na gruncie prawa pracy (spółka cywilna jest pracodawcą) oraz na gruncie ustawy o podatku od towaru i usług (spółka cywilna ma swój NIP i jest VATowcem). Brak podmiotowości prawnej spółki cywilnej może powodować różne komplikacje, w szczególności, że w świadomości społecznej jakakolwiek spółka (a więc również spółka cywilna) jest zawsze czymś odrębnym od jej wspólników.

Podsumowanie

Zalety:

  • łatwość założenia,
  • duża swoboda umowna,
  • brak obowiązku wniesienia wkładów.

Wady:

  • daleko idąca odpowiedzialność wspólników za zobowiązania,
  • brak podmiotowości prawnej,
  • brak świadomości społecznej odnośnie statusu prawnego spółki cywilnej i jej wspólników.

Ewa Rybarczyk, Daniel Rybarczyk

logo_ blog

Prawo gospodarcze

Jakie funkcje pełni rada nadzorcza w spółce z o.o.?

konradsiekierda-png
Konrad Siekierda

Chcielibyśmy przedstawić pierwszy artykuł gościnny w historii naszego Bloga. Konrad Siekierda prowadzący swój autorski blog prawniczy pod adresem konradsiekierda.pl zdecydował się zaprezentować swoją twórczość również na łamach „Kruczka”. Oddajmy zatem głos Konradowi.

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oprócz zarządu i zgromadzenia wspólników w umowie spółki można ustanowić organ pełniący funkcje kontrolno-nadzorcze, tzw. radę nadzorczą. Kodeks spółek handlowych przewiduje jeszcze możliwość powołania komisji rewizyjnej, jednak jej zastosowanie w praktyce jest marginalne.

Co do zasady jej ustanowienie nie jest obowiązkowe i spółka może z powodzeniem funkcjonować w oparciu o sam zarząd i zgromadzenie wspólników. Jednak w przypadku gdy liczba wspólników jest większa niż 25, a kapitał zakładowy jest wyższy niż 500 tys. zł, jej powołanie jest obowiązkowe. Poza tym przypadkiem, ustawodawca nie wprowadza innych wyjątków.

W ustawie możemy znaleźć ogólne stwierdzenie, że głównym zadaniem radcy nadzorczej jest sprawowanie stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Sięgając głębiej możemy dowiedzieć się, że jej prace polegają w szczególności na:

  1. ocenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy;
  2. ocenie wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia straty;
  3. składaniu zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny.

Wskazane wyżej kompetencje stanowią de facto podstawę jej kompetencji, które są często rozbudowywane przez konkretne postanowienia już w samej umowie spółki. Wracając do regulacji kodeksowych,  w art. 219 k.s.h. wprowadzono szereg uprawnień umożliwiających radzie prawidłowe wykonywanie ciążących na niej obowiązków, a mianowicie:

W celu wykonywania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki.

Jak wcześniej wspomniałem możliwe jest rozszerzenie uprawnień rady. Już sam kodeks spółek handlowych wskazuje możliwe do zastosowania postanowienia, a w szczególności:

  1. zarząd jest zobowiązany uzyskać zgodę rady przed dokonaniem określonych w umowie czynności;
  2. radzie przysługuje uprawnienie do zwieszania w czynnościach wszystkich lub niektórych członków zarządu.

Oczywiście przy konstruowaniu konkretnych przepisów nie można zapomnieć o funkcji jaką rada odgrywa w spółce, a więc jest ciałem czuwającym nad jej prawidłowym działaniem. W zawiązku z tym wszelkie postanowienia przyznające spółce kompetencje leżące w gestii zarządu należy uznać za sprzeczne z celem jej funkcjonowania np. przyznanie radzie prawa do prowadzenia spraw spółki lub jej reprezentowania. Z zastrzeżeniem, że możliwie jest tymczasowe oddelegowanie członka rady nadzorczej do pełnienia funkcji członka zarządu. Jest to jednak przypadek wyjątkowy, ograniczony w czasie, na warunkach określonych w k.s.h.

Dzięki wprowadzeniu rady nadzorczej do grona organów sp. z o.o. właściciele, przy odpowiednio sformułowanych postanowieniach umowy spółki, mogą zyskać skuteczne narzędzie do kontroli poczynań zarządu. Jeżeli decydujesz się na ustanowienie tego organu w swojej spółce zadbaj o jej odpowiednie kompetencje, wzbogacając repertuar uprawnień określonych w kodeksie, a zapewnisz sobie bezpieczeństwo i kontrolę nad funkcjonowaniem spółki, co jest szczególnie ważne przy większej liczbie wspólników.

Jeżeli masz pytania dotyczące tworzenia rady nadzorczej w sp. z o.o., jej funkcjonowania, lub innych spraw związanych z samą spółka, zapraszam do kontaktu.

Konrad Siekierda
konradsiekierda.pl
kontakt: konrad.siekierda@gmail.com

Poradniki, Prawo autorskie, Prawo cywilne, Prawo gospodarcze

Jak napisać dobrą umowę?

p_vendors-state-contracts_0
Jak napisać dobrą umowę? (Źródło obrazka)

Nie sposób po prostu nauczyć się pisania umów z książek i poradników, jednak niech Cię to nie zraża do dalszej lektury tego artykułu. Przybliżymy Ci kilka ważnych zasad i uwag, które można zastosować w niemal każdej umowie.

Określenie nazwy umowy

Na początku zawsze należy określić nazwę umowy. Najłatwiej jest wtedy, gdy mamy do czynienia z umową nazwaną czyli taką, którą wprost regulują przepisy prawa – głównie Kodeks cywilny. W takiej sytuacji należy posłużyć się nazwą umowy, którą wprowadza ustawodawca np. umowa sprzedaży, umowa najmu czy też umowa spedycji. Nie zaleca się stosowania niepotrzebnych dodatków np. „umowa kupna – sprzedaży” zamiast „umowa sprzedaży” (nazwa ustawowa). Jeśli natomiast formułujemy treść umowy nienazwanej, wtedy powinniśmy wskazać nazwę, która najlepiej oddaje jej treść. Warto również korzystać z dorobku praktyki, a także orzecznictwa, doktryny oraz prawa międzynarodowego (np. umowa faktoringu, umowa holdingowa).

Komparycja umowy

Kiedy nazwaliśmy już swoją umowę, możemy przejść do tworzenia komparycji. Jest to część umowy, która zawiera czas i miejsce zawarcia umowy, a także oznaczenia stron. Niezwykle istotnym jest to, aby określić precyzyjnie strony i ich reprezentację. Jeśli mamy do czynienia z osobami fizycznymi, należy wskazać ich imię i nazwisko, adres zamieszkania, numer i serię dowodu osobistego, nr PESEL oraz (jeśli mamy do czynienia z przedsiębiorcą wpisanego do CEIDG) nazwę prowadzonej działalności gospodarczej. W przypadku innych podmiotów prawa, tj. osób prawnych oraz tzw. „niepełnych osób prawnych” (np. spółek osobowych) należy określić ich firmę, siedzibę, adres, numer KRS (jeśli taki posiadają), NIP, oraz dodatkowo również numer REGON. W przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością trzeba wskazać także na wysokość kapitału zakładowego. Z kolei przy spółkach akcyjnych i komandytowo – akcyjnych wymagane jest określenie wysokości kapitału zakładowego, a ponadto czy został on w całości wpłacony, gdyż reguły pokrywania kapitału zakładowego w tych spółkach są odmienne aniżeli w spółce z o.o.

Reprezentacja przy podpisywaniu umowy

Problem reprezentacji z kolei dotyczy pełnomocników, prokurentów i organów. Osobę fizyczną co do zasady może reprezentować tylko pełnomocnik, choć istnieją poglądy pozwalające na udzielenie prokury również przez osobę fizyczną – przedsiębiorcę wpisanego do CEIDG. Problematyka reprezentacji najbardziej skomplikowana jest w przypadku organów osób prawnych. Za każdym razem należy poddać uważnej analizie akty, które regulują organizację danego podmiotu, tj. umowę czy też statut. Z reguły bowiem przepisy prawa dotyczące reprezentacji osób prawnych mają charakter względnie obowiązujący. Jeśli jednak dany akt nie określa sposobu reprezentacji, należy sięgnąć do przepisów prawa. Pamiętać ponadto należy o szczególnych zasadach reprezentacji np. w przypadku zawierania umów między spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a członkiem jej zarządu (wtedy spółkę reprezentuje nie zarząd, a rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą wspólników). Istotnym jest, że umowa powinna także wskazywać dokument, na podstawie którego strony ustaliły właściwy sposób reprezentacji, np. pełnomocnictwo, odpis aktualny KRS, wydruk z CEIDG.

Preambuła umowy

Umowa może zawierać preambułę, czyli niejako wstęp do umowy, w której strony określają cele i motywy zawarcia umowy. Nie jest to jednak element obligatoryjny umowy, choć często pomaga on przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli stron.

Przeczytaj również: Jak napisać dobry pozew?

Zasadnicza część umowy

Teraz można przejść już do zasadniczej części umowy. Tutaj nie ma już sztywnych reguł, gdyż każda umowa jest inna. Istnieją jednak pewne elementy, która powinien zawierać każdy kontrakt. Należy do nich przede wszystkim tzw. przedmiot umowy, czyli określenie, na co strony się umawiają. W przypadku umów nazwanych z Kodeksu cywilnego, najlepiej korzystać z opisów umów zawartych w przepisach Kodeksu (najczęściej będzie to pierwszy przepis dotyczący danej umowy) – to rozwiązanie daje względne bezpieczeństwo, że przedmiot umowy będzie zawierał jej elementy istotne. Dla przykładu, przy umowie sprzedaży, należy określić rzecz będącą przedmiotem umowy oraz cenę. Większym wyzwaniem jest natomiast konstrukcja przedmiotu umowy przy umowach nienazwanych albo mieszanych (zawierających elementy kilku umów nazwanych).

Oświadczenia stron umowy

Dla zabezpieczeń interesów stron warto również w umowie sformułować oświadczenia stron. Na przykład przy umowie najmu wynajmujący może oświadczyć m.in., że przedmiot najmu nie posiada żadnych wad fizycznych i prawnych oraz że nie jest przedmiotem żadnych postępowań sądowych, a najemca potwierdza, że zapoznał się ze stanem technicznym lokalu i nie wnosi do niego zastrzeżeń. Takie oświadczenia mogą być pomocne w przypadku powstania ewentualnego sporu i określenia odpowiedzialności stron za dokonane zapewnienia.

Zasada swobody umów

W dalszej kolejności należy pamiętać, że zgodnie z zasadą swobody umów, strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Warto zatem przed sporządzeniem danej umowy (o ile jest ona umową nazwaną) zapoznać się dokładnie z przepisami prawa, które ją regulują, a także z tym, które z nich są względnie oraz bezwzględnie obowiązujące. Strony mogą bowiem modyfikować jedynie treść tych przepisów, które mają charakter względnie obowiązujący. Trzeba ponadto przyswoić sobie pojęcie tzw. przepisów semiimperatywnych tj. takich, które można modyfikować, jednak nie można jednocześnie pogarszać tych warunków, które zostały w nich sformułowane. Jako przykład można podać przepis art. 687 Kodeksu cywilnego, który pozwala na wypowiedzenie przez wynajmującego najmu lokalu bez zachowania terminu wypowiedzenia, jeśli najemca dopuszcza się zwłoki z zapłatą czynszu za co najmniej dwa pełne okresy płatności (wypowiedzenie może nastąpić dopiero po uprzedzeniu najemcy na piśmie). Strony umowy najmu lokalu mogą zatem umówić się, że wynajmujący będzie miał prawo wypowiedzenia umowy, jeśli najemca będzie zalegał z zapłatą czynszu za więcej niż dwa pełne okresy płatności, ale nigdy za mniej niż ustawowe minimum.

Zabezpieczenia umowne – zastaw, weksel, a może hipoteka?

Warto również wspomnieć o zabezpieczeniach umownych. Strony w umowie mogą bowiem wprowadzić szereg postanowień, które będą realnie zabezpieczać ich interesy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez kontrahenta. Takie zabezpieczenia są niezwykle pożądanymi klauzulami umownymi, gdyż niejednokrotnie pozwalają na szybsze dochodzenie swoich roszczeń, a także wywierają one efekt psychologiczny na kontrahencie, który nie pokusi się o niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z obawy przed skutkami realizacji prawa z danego zabezpieczenia. Do najpopularniejszych zabezpieczeń umownych zaliczamy: zastaw, zastaw rejestrowy, hipotekę, przewłaszczenie na zabezpieczenie, dobrowolne poddanie się egzekucji, poręczenie, gwarancję bankową, gwarancję ubezpieczeniową, weksel, karę umowną, zadatek.

Postanowienia końcowe

Umowę zwykle kończy się tzw. postanowieniami końcowymi, w których określa się moment wejścia w życie umowy, ilość sporządzonych egzemplarzy, a także sposób i formę wprowadzania zmian do umowy (tzw. pactum de forma). Niejednokrotnie strony zawierają również tzw. klauzulę prorogacyjną, tj. określają umowną właściwość sądu (art. 46 k.p.c.). Strony nie mogą jednak modyfikować właściwości miejscowej wyłącznej, a także rzeczowej i funkcjonalnej.

Przeczytaj również: Jak napisać dobrą apelację cywilną?

Umowę kończą podpisy stron oraz wymienienie załączników.

Forma prawna umowy

Przy formułowaniu umów należy ponadto pamiętać o zachowaniu właściwej formy, gdyż wiele umów wymaga odpowiedniej formy prawnej pod rygorem nieważności np. umowa przenosząca własność nieruchomości, umowa zbycia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, umowa leasingu.

Ewa Rybarczyk, Daniel Rybarczyk

cropped-logo_-blog

Prawo gospodarcze

Prawa pasażera w przypadku odwołania, opóźnienia lub przedwczesnego odjazdu środka transportowego

941815-jenna-millington
Prawa pasażera (Źródło obrazka)

Planując bliższą lub dłuższą podróż, czy korzystając z regularnie kursującego środka transportowego, podróżnym zależy przede wszystkim na dotarciu do celu, jak również na punktualnym przyjeździe i odjeździe. Zdarzają się jednak sytuacje, że autobus odjeżdża za wcześnie, pociąg spóźnia się o kolejne dziesięć minut albo środek transportowy w ogóle zostaje odwołany. W tej sytuacji nie sposób nie dostrzec, że opóźnienie lub przedwczesny odjazd środka transportowego, a w szczególności odwołanie kursu, może uniemożliwiać podróżnemu wyruszenie w drogę albo wiąże się z opóźnieniem w dotarciu do celu, a to z kolei  może spowodować szkodę. Nie analizując wszystkich możliwych przypadków, skutkiem nieterminowości przewoźnika może być okoliczność, iż nie zdążyliśmy na ważne spotkanie i straciliśmy szansę na zawarcie korzystnej umowy, jak również niemożność kontynuowania podróży, a to z kolei może wiązać się z poniesieniem dodatkowych kosztów (np. kosztów noclegu).

W związku z tym, że podróżnik jest słabszą stroną  umowy przewozu (nie może w żaden sposób wpłynąć na treść umowy, ponieważ umowa przewozu należy do umów adhezyjnych) powinien istnieć prosty i skuteczny mechanizm uzyskania odszkodowania.

Odszkodowanie za przedwczesny lub opóźniony odjazd

Przesłanki dochodzenia odszkodowania z tytułu naruszenia terminu wykonania przewozu reguluje ustawa z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo przewozowe (tj. z dnia 10 czerwca 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 915). Zgodnie z treścią przepisu art. 62 ust. 1 w/w ustawy, przewoźnik odpowiada za szkodę, jaką podróżny poniósł wskutek przedwczesnego odjazdu środka transportowego. Natomiast w myśl ust. 2, przewoźnik odpowiada za szkodę, jaką poniósł podróżny wskutek opóźnionego przyjazdu lub odwołania regularnie kursującego środka transportowego. W tym miejscu zasygnalizować należy, iż przepis art. 62 ust. 2 Prawa przewozowego in fine (tj. w części jeżeli szkoda wynikła z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa przewoźnika) wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 grudnia 2008 r., sygn. akt K 37/07 został uznany za niezgodny z Konstytucją.

Jak słusznie zauważa T. Szanciło, najczęściej przewoźnik ponosi odpowiedzialność w związku z kursowaniem komunikacji regularnej, wykonującej przewozy według rozkładu jazdy podanego do wiadomości publicznej. Jedynie przepis art. 62 ust. 1 Prawa przewozowego może odnosić się również do komunikacji kursującej bez ustalonego rozkładu jazdy podanego do publicznej wiadomości, niemniej jednak wówczas czas odjazdu środka transportowego musi być konkretnie ustalony między pasażerem i przewoźnikiem.

Przesłanki odpowiedzialności przewoźnika

Zatem wskazując na przesłanki odpowiedzialności przewoźnika, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, iż przez odesłanie z przepisu art. 90 Prawa przewozowego, zastosowanie będą miały przepisy Kodeksu cywilnego zawarte w art. 471 i następne Kodeksu cywilnego, bowiem w kwestiach nieuregulowanych w Prawie przewozowym oraz w przepisach szczególnych, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Wobec tego przesłankami odpowiedzialności przewoźnika są:

– zawarcie przez przewoźnika i podróżnego ważnej umowy przewozu (np. przez wykupienie biletu na przejazd oznaczonym środkiem transportu)– należy podkreślić, że naprawienia szkody można dochodzić tylko wtedy, gdy strony łączył stosunek zobowiązaniowy. Nie można zatem dochodzić odszkodowania w sytuacji, gdy podróżny zamierza kupić bilet dopiero u kierowcy,

– niewykonanie umowy przewozu z powodu przedwczesnego odjazdu środka transportowego, tj. odwołanie przejazdu,  jego opóźnienie albo przedwczesny odjazd,

– wina przewoźnika w każdej postaci – w tym miejscu wskazać należy na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 grudnia 2008 r., sygn. akt K 37/07, zgodnie z którym „przewoźnik nie może ograniczyć swojej odpowiedzialności za szkody tylko do przypadków, gdy umyślnie zawinił, albo doszło do jego rażącego niedbalstwa”, (Legalis, 112181),

– szkoda po stronie podróżnego, powstała w wyniku odwołanego, przedwczesnego lub opóźnionego odjazdu środka transportu,

– adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą podróżnego a odwołanym, przedwczesnym lub opóźnionym odjazdem środka transportowego.

W świetle powyższego przewoźnik odpowiada na zasadzie ryzyka, z ograniczeniem do powołania się na okoliczności egzoneracyjnych, tj. przewoźnik może uwolnić się od odpowiedzialności wykazując siłę wyższą, wyłączną winę podróżnego bądź wystąpienie szkody z winy osoby trzeciej, za którą przewoźnik nie odpowiada. W związku z tym sytuacja poszkodowanego podróżnego jest korzystna, bo to przewoźnik – by uwolnić się od odpowiedzialności musi dowieść, że niewykonanie umowy nie jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.

Przeczytaj również: Kiedy można zwrócić towar do sklepu?

Odnosząc się do wysokości dochodzonego odszkodowania wskazać należy, że w przepisie art. 62 Prawa przewozowego brak jest ograniczenia co do wysokości odszkodowania. Oznacza to, że przewoźnik zobowiązany jest do naprawienia szkody w pełnej wysokości w granicach określonych przez przepis art. 361 § 2 Kodeksu cywilnego, a zatem szkoda obejmuje straty rzeczywiste oraz utracone korzyści.

Podróżny, który doznał szkody na skutek przedwczesnego odjazdu środka transportowego, opóźnienia albo odwołania kursu, powinien wezwać przewoźnika do zapłaty odszkodowania (najlepiej listem poleconym), a w sytuacji gdy przewoźnik nie godzi się na dobrowolną wypłatę, podróżny może wytoczyć powództwo o zapłatę odszkodowania.

Podsumowując, przewoźnik jako profesjonalista zobowiązany jest do zachowania staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności przewozowej, a co za tym idzie- przewoźnikowi stawiane są wyższe wymagania, co nie pozostaje bez wpływu na zakres jego odpowiedzialności.

                                                                                                          Ewa Kalinowska

cropped-logo_-blog

Źródła:

– T. Szanciło, w: Prawo przewozowe. Komentarz, Warszawa 2008