RODO

RODO w praktyce: Jak przebiega audyt RODO?

O nas Daniel
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Pierwszym krokiem wdrożenia lub poprawy wdrożenia RODO jest najczęściej audyt. Nasza Kancelaria przeprowadza o Klientów audyty prawne stosowania RODO czy też wdrożenia reguł prawnych stosowania RODO. Bez audytu nie sposób zbadać „położenia” i „obiegu” danych osobowych w danej instytucji oraz specyfiki przetwarzania tych danych. Dlatego też nie można sporządzić jakiejkolwiek dokumentacji z zakresu RODO czy też opracować systemów i procedur dotyczących danych osobowych bez uprzedniego audytu.

Jak zaczyna się audyt?

Najpierw przygotowywany jest wstępny plan wdrożeniowy. Ustalamy, co jest potrzebne dla Klienta i jakie będą kroki wdrożenia lub poprawy wdrożenia RODO. Oczywiście plan zawsze ma charakter wstępny, gdyż audyt i stwierdzone nieprawidłowości mogą zmienić ustalone wcześniej etapy wdrożenia. Następnie przystępujemy do ścisłego audytowania czyli pierwszej rozmowy z administratorem danych osobowych. Taka rozmowa ma na celu wstępne ustalenie czy administrator zdaje sobie sprawę z tego czym jest RODO i czym są dane osobowe oraz jak należy się z nimi obchodzić. Sprawdzamy wtedy również między innymi, czyje dane są przetwarzane oraz ustalamy w jakim celu i na jakiej podstawie. W takim spotkaniu powinny uczestniczyć również wszystkie osoby z tzw. „wysokiego szczebla”, które są decyzyjne w danej instytucji np. menedżerowie oraz kierownicy działów. Jeżeli jednak dana instytucja ma skomplikowaną strukturę organizacyjną, wtedy należy podzielić takie rozmowy na odrębne etapy, gdyż jedynie wtedy będzie można ustalić wszystkie szczegółowy dotyczące przetwarzania i obiegu danych osobowych.

Następne etapy audytu

W zależności od stopnia „rozbudowania” danej instytucji, audyt jest pogłębiany tj. dochodzi do rozmów z pracownikami, w szczególności z tymi, którzy w jakiś sposób mają styczność z danymi osobowymi. Na przykład w przedsiębiorstwie zajmującym się sprzedażą wysyłkową mniej uwagi można poświęcić pracownikom kierującym wózkami widłowymi (choć ich również nie można pominąć), a na pewno bardzo dokładnie należy przepytać pracowników działu telemarketingu.

Rozmowy to jednak nie wszystko. Bardzo ważne jest odnotowanie odpowiedzi na każde pytanie oraz swego rodzaju „wizja lokalna”. Audytor sprawdza fizyczne sposoby zabezpieczeń danych osobowych, system pracy, obieg dokumentacji oraz dokumentację z zakresu danych osobowych, którą stosuje dany administrator. Oczywiście to tylko ogólne i standardowe czynności. Każda instytucja jest inna i może wymagać różnych, czasem niekonwencjonalnych działań. Inne czynności będą podjęte w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, której zasięg działań ma charakter regionalny, a inne w szkole, szpitalu czy też u przedsiębiorcy z zagranicznymi kontaktami.

Zakończenie audytu

Audyt powinien być zakończony pisemnym protokołem, który będzie stanowić dla audytora bazę do sporządzenia pisemnych zaleceń dla administratora danych osobowych, a także do późniejszego sporządzenia dokumentacji czy też poprawy istniejącej dokumentacji. Oczywiście finalnym „produktem” audytu są wspomniane pisemne zalecenia po audycie. Niejednokrotnie mają one bardzo obszerną formę i wskazują administratorowi na wszelkie braki i niezgodności w zakresie RODO. Najczęściej zalecenia są podzielone na konkretne działy np. część wstępna, HR, pracownicy, klienci, przekazywanie danych do Państwa Trzeciego, podmioty przetwarzające itd. Jak już wspomnieliśmy, nie sposób ustalić jednego konkretnego sposobu przeprowadzenia audytu, gdyż praca audytora jest zawsze indywidualnie dostosowana do specyfiki danej instytucji. Należy jednak zawsze pamiętać o tym, że bez audytu nie da się efektywnie wdrożyć RODO, gdyż pierwszym i w zasadzie najważniejszym krokiem jest zawsze poznanie swoich błędów i słabości, aby potem móc je naprawić.

Reklamy
RODO

RODO w praktyce: Jak wykonywać obowiązek informacyjny według RODO?

DSC_0521
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Obowiązek informacyjny jest jednym z najważniejszych (o ile nie najważniejszym) obowiązkiem nałożonym na administratora danych osobowych przez RODO. W tym wpisie nie będziemy skupiać się na elementach obowiązku informacyjnego wskazanych w art. 13 i 14 RODO, ale chcemy podejść do problemu nieco bardziej praktycznie, choć zdajemy sobie sprawę z jego obszerności.

Musimy rozważyć, kto ma zostać poinformowany

Najpierw należy zastanowić się czyje dane przetwarzamy, w jakim celu i na jakiej podstawie prawnej. Oczywiście w pierwszej kolejności należy dokonać gruntownego zbadania „położenia” danych osobowych w naszej instytucji. Niezbędny w tym zakresie może okazać się audyt, w szczególności audyt prawny RODO. Kiedy jednak już uporamy się z tym problemem, musimy ustalić, wobec kogo należy spełnić obowiązek informacyjny. Zwykle administratorzy skupiają się a dwóch najważniejszych grupach: pracownikach i klientach. Nie należy jednak zapominać, że są również inne grupy osób, których dane są przetwarzane w niemal każdej instytucji, tj. kandydaci do pracy, zleceniobiorcy, czasem stażyści. Należy przy tym pamiętać, że obowiązek informacyjny jest zindywidualizowany pod kątem zarówno administratora, jak i osoby, której dane dotyczą. Dlatego tak bardzo ważne jest uprzednie przeprowadzenie audytu danych osobowych. W wielu instytucjach będzie trzeba wykonać obowiązek informacyjny wobec jeszcze innych osób np. klientów, którzy zapisali się na newsletter, osób, które należy zawiadomić w razie wypadku pracownika, byłych pracowników, których dane są nadal przechowywane itd. Najczęściej będzie się to sprowadzać do sporządzenia odrębnych klauzul informacyjnych (taka jest obecnie tendencja), a także opracowania systemu doręczania tych klauzul.

Musimy dbać o to, aby treść naszych klauzul informacyjnych była jasna i przejrzysta

Jasność i przejrzystość – na to najczęściej zwraca uwagę Urząd Ochrony Danych Osobowych w zakresie wykonywania obowiązku informacyjnego. Za negatywną należy uznać praktykę wielu (o ile nie większości) instytucji, które skupiają się jedynie na tym, aby klient podpisał klauzulę informacyjną. Takie „odhaczanie” spełnienia obowiązku informacyjne nie jest de facto jego spełnieniem. Wyobraźmy sobie, że zepsuła się nam lodówka i szybko idziemy do najbliższego sklepu AGD, żeby zakupić nową. Decydujemy się na zakup na raty. Sprzedawca podsuwa nam do podpisania klauzulę informacyjną RODO składającą się z pięciu stron i mówi „proszę tu tylko podpisać”. Czy jesteśmy w stanie zapoznać się z klauzulą? Czy sprzedawca pouczył nas o tym, co w niej jest? Czy zatem obowiązek informacyjny został spełniony?” Z pewnością nie. Najważniejsza jest zatem jasność i przejrzystość treści i formy. UODO wskazuje, że obecnie tendencją jest projektowanie coraz krótszych klauzul informacyjnych. Poza tym jesteśmy zachęcani do tzw. „warstwowego informowania”, co najczęściej oznacza stosowanie skróconej wersji realizowanego obowiązku informacyjnego przy pierwszym zetknięciu się osoby, której dane dotyczą z udzieloną informacją, a następnie z odesłaniem do pełnej klauzuli.

Należy dbać o język klauzul informacyjnych

Klauzule nie powinny być sporządzane językiem prawnym lub prawniczym czy też innym językiem specjalistycznym. Klauzula powinna być zrozumiała dla przeciętnego odbiorcy. Stosowanie zdań wielokrotnie złożonych i okraszonych licznymi artykułami z RODO czy też z innych aktów prawnych na pewno nie spełnia wymogu realizacji obowiązku informacyjnego. Starajmy się zatem, aby klauzule informacyjne były jak najprostsze  i najbardziej zrozumiałe dla osób, do których są kierowane.

Podsumowując: bądźmy szczegółowi w ustalaniu adresatów obowiązku informacyjnego, ale nie starajmy się zarzucać adresata zbędnymi czy też zbyt skomplikowanymi informacjami. Spełniajmy wszystkie wymogi art. 13 i 14 RODO, ale nie wprowadzajmy nikogo w błąd i nie traktujmy obowiązku informacyjnego jako kolejną rubrykę do „odhaczenia”.

RODO

RODO w praktyce: Numer rejestracyjny samochodu jako dana osobowa – najnowsze orzeczenie NSA

cropped-logo-1.png
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Kilka dniu, 28 czerwca 2019 r., temu Naczelny Sąd Administracyjny wydał orzeczenie, w którym stwierdził, że numery rejestracyjne samochodów wpisywane do parkometrów nie są danymi osobowymi.

Sprawa dotyczyła uchwały Rady Miasta Warszawy co do ustalenia strefy płatnego parkowania. Uchwałę zaskarżył jeden z mieszkańców Warszawy, twierdząc, że uchwała narusza jego prywatność i jest niezgodna z ówcześnie obowiązującą ustawą o ochronie danych osobowych. Podawane w parkometrze numery rejestracyjne są przetwarzanie w systemie, który obsługuje strefę płatnego parkowania. System nadzorowany jest przez Zarząd Dróg Miejskich. Problem wyniknął z tego, że podawanie numerów rejestracyjnych miało powstrzymać „handel” biletami parkingowymi. Zindywidualizowanie danego biletu i przechowywanie danych z biletu w systemie miało zapobiegać handlowi biletami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że numery rejestracyjne stanowią dane osobowe, a zatem ich przetwarzanie musi opierać się na konkretnych podstawach przetwarzania, jednak ustawa o drogach publicznych nie zawiera takiego przepisu.

Finalnie sprawa trafiła do NSA, który – przeciwnie niż WSA w Warszawie – stwierdził, że numery rejestracyjne nie stanowią danych osobowych. Orzeczenie wydaje się mieć niebagatelne znaczenie dla samorządów (w szczególności w zakresie kosztów dostosowywania parkometrów do wymagań RODO), a także podejścia do ochrony danych osobowych.

Z jednej strony pojawia się argumentacja (przedstawiona przez Miasto Warszawa), że numery rejestracyjne samochodu są powiązane z samym autem, a nie właścicielem. W końcu danym samochodem wcale nie musi jeździć właściciel, a opłatę za parkowanie może wnieść inna osoba np. użytkownik czy najemca samochodu. Na podstawie samych numerów rejestracyjnych podanych w parkometrze nie można stwierdzić, kto zaparkował samochód. Z drugiej strony część środowiska prawniczego (np. Pan dr Paweł Litwiński) nie zgadza się z orzeczeniem NSA, wskazując, że status numerów rejestracyjnych auta jest podobny do statusu adresu IP, który – zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – stanowi danę osobową. Skoro ten status jest podobny, to dlaczego numery rejestracyjne mają być traktowane w inny sposób?

Główna 1
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Nasz komentarz

W ocenie naszej Kancelarii orzeczenie NSA wydaje się błędne. Dane osobowe powinny dawać przynajmniej możliwość ustalenia na ich podstawie tożsamości osoby fizycznej. W końcu samochód jest rejestrowany na daną osobę (lub osoby). Numer rejestracyjny zatem pozwala zidentyfikować konkretną osobę fizyczną, a skoro tak, to spełnia definicję danej osobowej z RODO. Kolejnym argumentem jest obecna tendencja do coraz szerszej ochrony danych osobowych. Innymi słowy – obecnie nie zawęża się zakresu przedmiotowego pojęcia danych osobowych, a wręcz przeciwnie – rozszerza się je. Orzeczenie NSA jest przeciwne tej tendencji i może osłabić dbałość o ochronę danych osobowych w Polsce.

Poradniki, Prawo gospodarcze, Spółki

Jak zawierać umowy? Reprezentacja: spółka komandytowa

logo
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Spółka komandytowa posiada dwa typy wspólników: komplementariusza i komandytariusza. Spółkę komandytową mogą reprezentować tylko komplementariusze, którzy nie zostali pozbawieni prawa reprezentacji spółki.

Umowa spółki komandytowej może przewidywać, że każdy komplementariusz reprezentuje spółkę samodzielnie albo konieczne jest współdziałanie dwóch lub więcej komplementariuszy. W przypadku zastrzeżenia reprezentacji łącznej, skutki są takie same jak w przypadku spółki jawnej. O reprezentacji w spółce jawnej pisaliśmy w artykule: Jak zawierać umowy? Reprezentacja: spółki jawne i spółki partnerskie.

Komandytariusz nie ma prawa reprezentowania spółki. Jednak nic nie stoi na przeszkodzi, aby komandytariusz reprezentował spółkę jako pełnomocnik lub prokurent. Jeśli jednak komandytariusz nie jest pełnomocnikiem ani prokurentem spółki, a dokona czynności prawnej w imieniu spółki, to – zgodnie z przepisem art. 118 § 2 Kodeksu spółek handlowych odpowiada za skutki tej czynności wobec osób trzecich bez ograniczenia. Jest to bardzo istotny przepis, gdyż cechą charakterystyczną komandytariusza w spółce komandytowej jest ograniczenie jego odpowiedzialności do tzw. sumy komandytowej. W przypadku działania bez umocowania czy też przekroczenia jego zakresu, ta reguła doznaje wyjątku i komandytariusz ponosi pełną odpowiedzialność.

O nas Ewa
www.rybarczyk-kancelaria.pl

W przypadku spółki komandytowej należy również pamiętać o bardzo częstych sytuacjach, w których komplementariuszem spółki jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W takim przypadku należy sprawdzić sposób reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącej komplementariuszem spółki komandytowej. Reprezentacja będzie wtedy kaskadowa:

  1. za spółkę komandytową występuje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako jej komplementariusz,
  2. za spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (komplementariusza spółki komandytowej) występuje zarząd spółki – zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS.

Finalnie umowę podpiszą członkowie zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – zgodnie z reprezentacją z KRS.

Inne, Poradniki

Czy prawnik powinien być psychologiem?


O nas Daniel
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Mówi się, że prawnik to dzisiaj nie tylko osoba znająca się na prawie i potrafiąca je stosować. Potrzeby rynku i rosnące wymagania Klientów wymuszają na praktykach prawa posiadanie wielu innych umiejętności, które są już nie tylko przydatne, ale wręcz niezbędne w wykonywaniu zawodu radcy prawnego czy adwokata. Jedną z takich umiejętności jest odpowiednie psychologiczne podejście do Klienta oraz relacji z Klientem. Czy aby na pewno jest to dobra droga?

Co oczywiste, prawnik to przede wszystkim osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie z zakresu prawa. Prawo to jednak tak obszerna i niezmierzona dziedzina, że większość prawników w miarę rozwoju swojej kariery stawia na specjalizację. Na przykład w naszej Kancelarii zajmujemy się głównie obsługą przedsiębiorców. Zatem już widzimy pierwsze zawężenie dziedziny wiedzy z uwagi na jej niebywałą obszerność. Teraz dodajmy do tego psychologię. Co nam wyjdzie?

Z jednej strony możemy podejść do modelu prawnika – psychologa jako osoby, która powinna mieć wykształcenie w dziedzinie, którą się posługuje. Skoro od prawnika wymaga się bycia dobrym psychologiem, to powinien skończyć psychologię albo przynajmniej dokształcić się w minimalnym stopniu. Czy to możliwe? Jak najbardziej tak, ale w zasadzie zbędne. Studia psychologiczne, choć na pewno bardzo ciekawe, to jednak nie ukierunkują praktyka prawa pod kątem odpowiedniego – psychologicznego – podejścia do Klienta, który przychodzi do kancelarii po pomoc prawną. Na pewno nie pomogą prawnikowi w radzeniu sobie z rozmową z Klientem, daniu mu wsparcia przy trudnych sprawach czy też radzeniu sobie z tymi najbardziej wymagającymi Klientami. Zawód radcy prawnego (czy też adwokata) jest jednak na tyle specyficzny, że ogólnie studia psychologiczne mogą okazać się stratą czasu.

DSC_0521
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Zatem załóżmy drugi model: prawnika z wykształcenia i psychologa – naturszczyka. Brzmi słabo? Niekoniecznie. Każdy z nas w miarę jak zdobywamy doświadczenie „życiowe”, wie jak radzić sobie w różnych sytuacjach. Z czasem zdobywamy odporność na stres, stajemy się bardziej asertywni czy też wypracowujemy w sobie umiejętność zjednywania sobie ludzi. W ramach pracy prawnika te umiejętności również się przydają, ale muszą być ukierunkowane na wykonywany zawód oraz relacje z konkretnym typem Klienta. Jaki z tego wniosek? Na wszystko przyjdzie czas! Prawnik, który wchodzi do zawodu na pewno będzie miał trudności w wypracowaniu sobie odpowiednich relacji z Klientami – w końcu każda sprawa jest inna i każdy Klient również jest inny. Podobnie niełatwym zadaniem będzie odpowiednie zidentyfikowanie potrzeb Klienta czy też okazanie mu stosownego wsparcia emocjonalnego. W końcu zwykle nie znamy Klientów prywatnie i nie do końca nie wiemy, jaki mają charakter, a wypracowanie w sobie intuicji wymaga lat praktyki. Dlatego tak bardzo ważne jest doświadczenie w pracy prawnika i świadome traktowanie jak nauki kolejnych spotkań, relacji, sukcesów i porażek. Dla przykładu: jeśli mamy styczność z Klientem, który od razu oczekuje dużego zaangażowania czasowego w sprawę, gdyż zależy mu na tym, aby poddać analizie każdy aspekt jego problemu prawnego i odbywać częste spotkania, wtedy pierwszym krokiem powinno być zapewnienie takiego Klienta o zasadach etyki, które nakazują profesjonalnemu pełnomocnikowi sumienne i rzetelne świadczenie pomocy prawnej. W samej tej zasadzie skupia się konieczność maksymalnego zaangażowania naszego czasu i wysiłków nad każdą sprawą zleconą przez Klienta. Błędem z kolei byłoby zapewnienie Klienta o tym, że poświęcimy całość albo większość naszego czasu tylko jego sprawie, gdyż byłoby to de facto kłamstwo (w końcu każdy prawnik ma również innych Klientów, których musi traktować na równi). Takie kłamstwo szybko obróciłoby się przeciwko prawnikowi. Panowanie nad tym, co mówimy, o czym zapewniamy Klientów i w jaki sposób to mówimy jest w zasadzie pierwszym krokiem do odpowiedniego psychologicznego podejścia w zawodzie prawnika.

Drugi model zatem jest możliwy do wypracowania w miarę zdobywania doświadczenia i pewności w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub adwokata. Ta pewność siebie z pewnością pozytywnie wpływa nie tylko na komfort wykonywania zawodu, ale przede wszystkim udziela się Klientowi, dla którego pewność powierzenia sprawy w odpowiednich rękach jest zwykle najważniejsza.

Pamiętajmy jednak, że przede wszystkim należy być prawnikiem czyli specjalistą od prawa. Żadne umiejętności „miękkie” czy też uzupełnienie wiedzy i doświadczenia w zakresu psychologii nie powinny nigdy wyjść na pierwszy plan w stosunku do pierwotnej i najważniejszej misji wykonywanego zawodu jaką jest niesienie pomocy prawnej.

Prawo gospodarcze, Spółki

Co to jest Prosta spółka akcyjna?

Prosta spółka akcyjna czyli nowy rodzaj spółki prawa handlowego ma pojawić się w polskim porządku prawnym już w pierwszym kwartale 2020 r. Kilka dni temu Sejm uchwalił nowelizację Kodeksu spółek handlowych polegającą na wprowadzeniu prostej spółki akcyjnej.

Logo JPG

Na czym będzie polegać prosta spółka akcyjna?

Prosta spółka akcyjna (w skrócie P.S.A.) w założeniu ma być nowym, „szytym na miarę” rozwiązaniem dla start – upów będącym „czymś pomiędzy” spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a spółką akcyjną. Charakterystyczną cechą P.S.A. jest właściwie brak finansowych barier wejścia na rynek. P.S.A. będzie posiadała kapitał akcyjny (zamiast zakładowego), który będzie musiał wynosić minimum 1 zł. Kapitał akcyjny będzie jednym ze składników tworzących tzw. nadwyżkę bilansową i będzie pozostawał do dyspozycji akcjonariuszy. Jego idea zatem będzie zupełnie inna aniżeli w przypadku kapitału zakładowego, który jest ściśle związany ze spółką.

Co z akcjami?

Akcje w P.S.A. będą miały formę zdematerializowaną, tj. nie będą miały formy dokumentu oraz nie będą miały wartości nominalnej.

Ułatwione ma być również zbywanie akcji. Projekt przewiduje w tym zakresie dużą elastyczność np. przewidując jedynie formę dokumentową dla zbycia lub rozporządzenia akcjami.

w tle
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Jak założyć prostą spółkę akcyjną?

Choć standardową formą umowy P.S.A. będzie akt notarialny, to ustawodawca przewidział również możliwość rejestracji elektronicznej, także w przypadku wniesienia wkładów niepieniężnych. Co więcej, wkładem do P.S.A. może być również praca lub świadczenie usług. Projekt ustawy zmieniającej Kodeks spółek handlowych w celu zawiązania spółki nie nakłada na akcjonariuszy obowiązku wniesienia wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego. Wkłady będą musiały zostać wniesione do spółki w całości w ciągu trzech lat od dnia wpisu spółki do rejestru.

Organy prostej spółki akcyjnej

Dalszym ułatwieniem będzie uproszczenie struktury organizacyjnej P.S.A. w stosunku do standardowej spółki akcyjnej. W P.S.A. nie będzie obowiązku powoływania rady nadzorczej. Obowiązkowym organem P.S.A. będzie zarząd albo rada dyrektorów (nie licząc walnego zgromadzenia). Rada dyrektorów tym różni się od zarządu, że spełnia nie tylko kompetencje w zakresie prowadzenia spraw spółki i reprezentacji, ale również łączy w sobie kompetencje nadzorcze. W ramach rady dyrektorów będzie można powołać dyrektorów wykonawczych (funkcje zarządcze) i niewykonawczych (funkcje nadzorcze). Istnieje również możliwość powołania zarządu i rady nadzorczej albo poprzestanie jedynie na powołaniu samego zarządu.

Likwidacja prostej spółki akcyjnej

Prostsza ma być również sama likwidacja prostej spółki akcyjnej. Ogłoszenie o otwarciu likwidacji ma nastąpić tylko raz wraz z wezwaniem wierzycieli spółki do zgłoszenia ich wierzytelności w terminie sześciu miesięcy od tej daty. Podział majątku spółki będzie mógł zostać dokonany po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli.

Czy rzeczywiście będzie prościej?

W tym momencie, przed wejściem w życie przepisów, na pewno ciężko jednoznacznie stwierdzić czy prosta spółka akcyjna rzeczywiście będzie rewolucyjnym narzędziem pozwalającym łatwiej rozpocząć działalność gospodarczą. Same przepisy są dosyć obszerne i kazuistyczne, co może utrudnić przedsiębiorcom ich stosowanie. Na pewno ułatwienia w założeniu i rejestracji spółki, a także nowe podejście do akcji i prostsza likwidacja z pewnością zostaną przyjęte jako uproszczenie i należy te rozwiązania traktować jako ukłon w kierunku podmiotów, które dopiero będą wchodzić na rynek.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Prawo gospodarcze, Spółki, Umowy

Powołanie członka zarządu spółki z o.o. na czas nieokreślony

Czy można powołać członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na czas nieokreślony? Odpowiedź brzmi: TAK i NIE, albo jeszcze lepiej: „to zależy”. Prześledźmy, jakie są warunki sprawowania funkcji członka zarządu na czas nieokreślony.

Logo JPG
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Należy wyjść od tego, że zgodnie z przepisem art. 202 § 1 Kodeksu spółek handlowych, „jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu”. Zasadą w spółce z o.o. jest zatem kadencyjność członków zarządu. Abstrahując od konieczności rozróżnienia pojęcia „mandatu” od pojęcia „kadencji”, należy podkreślić, że żaden przepis Kodeksu spółek handlowych nie wprowadza wyraźnego zakazu sprawowania funkcji członka zarządu na czas nieokreślony. Istotne jest natomiast to, w jakiej formie i na jakiej podstawie dochodzi do powołania członka zarządu na czas nieokreślony.

Prowadzimy kancelarię radców prawnych w KaliszuUmowa spółki

Stanowisko orzecznictwa i doktryny jest takie, że w umowie spółki z o.o. można zapisać, iż członkowie zarządu będą powoływani na czas nieokreślony. Przyjmuje się wtedy, że taki zapis w umowie spółki wyłącza zastosowanie przepisu art. 202 § 1 Kodeksu spółek handlowych, a zatem mandat powołanego członka zarządu nie wygaśnie z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy. Sam przepis art. 202 § 1 ksh mówi, że inną zasadę aniżeli wyrażoną w tej regulacji może przewidywać umowa spółki. Na takie ujęcie art. 202 § 1 ksh wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2010 r. (III CZP 23/10): „Nie ma przeszkód, by strony w umowie spółki uregulowały kwestię wygaśnięcia mandatu w odmienny sposób od wynikającego z dyspozycji art. 202 § 1 ksh i określiły, że powołanie członków zarządu następuje „na czas nieokreślony”. Zamieszczenie postanowienia o powołaniu <na czas nieokreślony> będzie równoznaczne z wyłączeniem stosowania przewidzianej w art. 202 § 1 ksh reguły wygaśnięcia mandatu z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. W takim wypadku mandat członka zarządu wygaśnie jedynie w razie zaistnienia zdarzeń określonych w art. 202 § 4 ksh”.

Uchwała zgromadzenia wspólników

Co do zasady członków zarządu w spółce z o.o. powołuje zgromadzenie wspólników. Decyzje zgromadzenia zapadają w formie uchwał. Problem pojawia się wtedy, gdy zgodnie z treścią uchwały danego członka zarządu powołano na czas nieoznaczony, a w umowie spółki nie wprowadzono zasady powoływania członków zarządu na czas nieoznaczony. Zgodnie z przedstawionym powyżej poglądem Sądu Najwyższego (aprobowanym przez większość doktryny), jedynie w umowie spółki można skutecznie określić, że powołanie członków zarządu nastąpi na czas nieokreślony. Jeżeli w umowie spółki nie ma takiego zapisu, wtedy nie można powołać członków zarządu na czas nieokreślony, a należy stosować przepis art. 202 § 1 ksh. Chodzi o to, aby sama umowa spółki wyłączała zastosowanie art. 202 § 1 ksh i wprowadzała zasadę powoływania członków zarządu na czas nieokreślony.

Zapis w akcie notarialnym powołującym do życia umowę spółki, ale poza samą umową

Problem pojawia się również wtedy, gdy umowa spółki nie przewiduje zasady powoływania członków zarządu na czas nieokreślony, ale jednocześnie w akcie notarialnym powołującym do życia spółkę, jednak poza samą umową dochodzi do powołania pierwszych członków zarządu i stwierdzenia, że zostają oni powołani na czas nieokreślony. Wtedy sytuacja staje się nieco skomplikowana i trudno ją rozstrzygnąć. Można wprawdzie argumentować, że członkowie zarządu wskazani w treści aktu zostali powołani na czas nieokreślony, a następni członkowie zarządu będą powołani na czas określony zgodnie z regułami art. 202 § 1 ksh, jednak brak wprowadzenia do treści umowy spółki zasady nieokreślonego czasu piastowania funkcji członka zarządu, raczej nie pozwala na uznanie, że doszło do wyłączenia art. 202 § 1 ksh, a zatem mandaty tych członków zarządu wygasną z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu.

Podsumowanie

Jeśli chcemy, aby członkowie zarządu w spółce z o.o. byli powoływani na czas nieoznaczony bez potrzeby każdorazowego przedłużania ich mandatów po każdym roku obrotowym, należy już w umowie spółki wprowadzić zasadę ich powoływania na czas nieoznaczony. Jest to jedyny w miarę pewny sposób na uchylenie przepisu art. 202 § 1 ksh w umowie spółki i zapewnienie ciągłości pracy zarządu w stałym składzie.

cropped-logo_-blog-1.jpg