Prawo gospodarcze, Spółki, Umowy

Powołanie członka zarządu spółki z o.o. na czas nieokreślony

Czy można powołać członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na czas nieokreślony? Odpowiedź brzmi: TAK i NIE, albo jeszcze lepiej: „to zależy”. Prześledźmy, jakie są warunki sprawowania funkcji członka zarządu na czas nieokreślony.

Logo JPG
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Należy wyjść od tego, że zgodnie z przepisem art. 202 § 1 Kodeksu spółek handlowych, „jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu”. Zasadą w spółce z o.o. jest zatem kadencyjność członków zarządu. Abstrahując od konieczności rozróżnienia pojęcia „mandatu” od pojęcia „kadencji”, należy podkreślić, że żaden przepis Kodeksu spółek handlowych nie wprowadza wyraźnego zakazu sprawowania funkcji członka zarządu na czas nieokreślony. Istotne jest natomiast to, w jakiej formie i na jakiej podstawie dochodzi do powołania członka zarządu na czas nieokreślony.

Prowadzimy kancelarię radców prawnych w KaliszuUmowa spółki

Stanowisko orzecznictwa i doktryny jest takie, że w umowie spółki z o.o. można zapisać, iż członkowie zarządu będą powoływani na czas nieokreślony. Przyjmuje się wtedy, że taki zapis w umowie spółki wyłącza zastosowanie przepisu art. 202 § 1 Kodeksu spółek handlowych, a zatem mandat powołanego członka zarządu nie wygaśnie z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy. Sam przepis art. 202 § 1 ksh mówi, że inną zasadę aniżeli wyrażoną w tej regulacji może przewidywać umowa spółki. Na takie ujęcie art. 202 § 1 ksh wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2010 r. (III CZP 23/10): „Nie ma przeszkód, by strony w umowie spółki uregulowały kwestię wygaśnięcia mandatu w odmienny sposób od wynikającego z dyspozycji art. 202 § 1 ksh i określiły, że powołanie członków zarządu następuje „na czas nieokreślony”. Zamieszczenie postanowienia o powołaniu <na czas nieokreślony> będzie równoznaczne z wyłączeniem stosowania przewidzianej w art. 202 § 1 ksh reguły wygaśnięcia mandatu z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. W takim wypadku mandat członka zarządu wygaśnie jedynie w razie zaistnienia zdarzeń określonych w art. 202 § 4 ksh”.

Uchwała zgromadzenia wspólników

Co do zasady członków zarządu w spółce z o.o. powołuje zgromadzenie wspólników. Decyzje zgromadzenia zapadają w formie uchwał. Problem pojawia się wtedy, gdy zgodnie z treścią uchwały danego członka zarządu powołano na czas nieoznaczony, a w umowie spółki nie wprowadzono zasady powoływania członków zarządu na czas nieoznaczony. Zgodnie z przedstawionym powyżej poglądem Sądu Najwyższego (aprobowanym przez większość doktryny), jedynie w umowie spółki można skutecznie określić, że powołanie członków zarządu nastąpi na czas nieokreślony. Jeżeli w umowie spółki nie ma takiego zapisu, wtedy nie można powołać członków zarządu na czas nieokreślony, a należy stosować przepis art. 202 § 1 ksh. Chodzi o to, aby sama umowa spółki wyłączała zastosowanie art. 202 § 1 ksh i wprowadzała zasadę powoływania członków zarządu na czas nieokreślony.

Zapis w akcie notarialnym powołującym do życia umowę spółki, ale poza samą umową

Problem pojawia się również wtedy, gdy umowa spółki nie przewiduje zasady powoływania członków zarządu na czas nieokreślony, ale jednocześnie w akcie notarialnym powołującym do życia spółkę, jednak poza samą umową dochodzi do powołania pierwszych członków zarządu i stwierdzenia, że zostają oni powołani na czas nieokreślony. Wtedy sytuacja staje się nieco skomplikowana i trudno ją rozstrzygnąć. Można wprawdzie argumentować, że członkowie zarządu wskazani w treści aktu zostali powołani na czas nieokreślony, a następni członkowie zarządu będą powołani na czas określony zgodnie z regułami art. 202 § 1 ksh, jednak brak wprowadzenia do treści umowy spółki zasady nieokreślonego czasu piastowania funkcji członka zarządu, raczej nie pozwala na uznanie, że doszło do wyłączenia art. 202 § 1 ksh, a zatem mandaty tych członków zarządu wygasną z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu.

Podsumowanie

Jeśli chcemy, aby członkowie zarządu w spółce z o.o. byli powoływani na czas nieoznaczony bez potrzeby każdorazowego przedłużania ich mandatów po każdym roku obrotowym, należy już w umowie spółki wprowadzić zasadę ich powoływania na czas nieoznaczony. Jest to jedyny w miarę pewny sposób na uchylenie przepisu art. 202 § 1 ksh w umowie spółki i zapewnienie ciągłości pracy zarządu w stałym składzie.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Reklamy
Poradniki, Prawo gospodarcze

Jak zawierać umowy? Reprezentacja: spółki jawne i spółki partnerskie

W jednym z poprzednich wpisów poruszyliśmy temat oznaczania reprezentacji w umowach zawieranych przy udziale przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą oraz przedsiębiorców występujących jako wspólnicy spółek cywilnych. W tym artykule pokażemy, w jaki sposób określić reprezentację w dwóch najprostszych spółkach prawa handlowego, czyli w spółce jawnej i spółce partnerskiej.

DSC_0559
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Spółka jawna

Spółka jawna nie jest osobą prawną, tylko tzw. „ułomną osobą prawną”. Nie posiada zatem takiego statusu jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ale jest odrębnym podmiotem prawa w przeciwieństwie np. do spółki cywilnej. Zgodnie z przepisem art. 29 § 1 Kodeksu spółek handlowych, „każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę”. Jednocześnie „prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich”. Co do zasady zatem każdy wspólnik może samodzielnie reprezentować spółkę jawną. Wprawdzie umowa spółki może przewidywać ograniczenia w zakresie prawa reprezentacji (np. ograniczać reprezentację danego wspólnika tylko do pewnego rodzaju spraw), ale takie postanowienia wywołują jedynie skutki wewnętrzne w spółce, a nie mają skutków prawnych wobec osób trzecich. Za złamanie zakazów dotyczących reprezentacji wspólnik może ponieść odpowiedzialność odszkodowawczą wobec spółki, ale umowa zawarta z kontrahentem wbrew zakazom będzie ważna. W niektórych komentarzach do Kodeksu spółek handlowych wskazuje się, że powyższa zasada ulega pewnym wyjątkom np. w przypadku tzw. reprezentacji łącznej (istnieje pogląd, zgodnie z którym wprowadzenie do umowy spółki wymogu reprezentacji łącznej wywołuje skutek wobec osób trzecich).

Pamiętajmy, że spółka jawna może również mieć pełnomocnika lub prokurenta. Za każdym razem należy zatem sprawdzić KRS spółki, a pełnomocnictwo powinno być załącznikiem do umowy.

Spółka partnerska

Spółka partnerska jest specyficznym typem spółki prawa handlowego, której partnerami mogą być tylko osoby fizyczne uprawnione do wykonywania określonych zawodów.

Co do zasady spółkę partnerską reprezentują partnerzy (art. 96 § 1 ksh – „Każdy partner ma prawo reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej”). Istnieje możliwość pozbawienia partnera prawa reprezentacji, ale tylko z ważnych powodów uchwałą powziętą większością trzech czwartych głosów w obecności co najmniej dwóch trzecich ogólnej liczby partnerów (choć umowa spółki może przewidywać surowsze wymagania). Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki wpisuje się do rejestru.

Zasady reprezentacji (w tym brak skutków ograniczenia reprezentacji w stosunku do osób trzecich) w spółce partnerskiej są praktycznie takie same jak w spółce jawnej. Najistotniejsza różnica polega na tym, że w spółce partnerskiej można powołać zarząd. Członkiem zarządu może być osoba trzecia, ale jednocześnie członkiem musi być co najmniej jeden partner. Do zarządu w spółce partnerskiej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Określenie reprezentacji w spółce partnerskiej zależy zatem od tego, czy powołano w niej zarząd czy też nie. Jeśli nie ma zarządu, wtedy reprezentacja jest taka, jak w przypadku spółki jawnej. Jeżeli natomiast w danej spółce partnerskiej funkcjonuje zarząd, wtedy to on będzie reprezentował spółkę partnerską przy zawieraniu umowy.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Delegacje, Prawo gospodarcze

Diety w delegacji

O nas Daniel
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Wielu pracodawców delegujących swoich pracowników za granicę pyta czy powinni wypłacać pracownikom diety. Ten problem był już wielokrotnie rozważany w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych.

Należy pamiętać, że pojęcie delegacji nie jest jednoznaczne. Terminem „delegacja” posługuje się dyrektywa 96/71/WE, jednak jednocześnie dyrektywa nie łączy tego pojęcia z koniecznością uzyskania zaświadczenia A1.

W celu uproszczenia analizy przedstawionego problemu, należy rozróżnić dwa sposoby wysyłania pracowników za granicę: w formie podróży służbowej oraz w formie delegacji w oparciu o zaświadczenie A1 (jako oddelegowanie w rozumieniu art. 12 Rozporządzenia 883/2004 lub pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich w rozumieniu art. 13 Rozporządzenia 883/2004). Jest to bardzo istotne, gdyż zasada wynikająca z dotychczasowego dorobku orzecznictwa jest taka, że albo mamy do czynienia z podróżą służbową albo z delegacją w oparciu o zaświadczenie A1. Innymi słowy – jeżeli uzyskaliśmy dla pracownika zaświadczenie A1, to nie możemy go wysłać za granicę w ramach podróży służbowej. Prowadzi to do prostego wniosku: w przypadku delegacji na podstawie zaświadczenia A1 nie wypłacamy diet. Diety są domeną podróży służbowych. a nie delegacji na podstawie A1. Wyraźnie zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. (II UK 205/13): „Odnosząc się do głównego wątku skargi kasacyjnej, wyrażonego tak w zarzutach naruszenia prawa procesowego, jak i prawa materialnego, a dotyczącego nieprawidłowego uznania przez Sąd drugiej instancji, że poświadczenie przez ZUS stosowania polskiego systemu ubezpieczeń społecznych na formularzu E-101 (obecnie A1) wyklucza możliwość stwierdzenia, że pracownik, którego dotyczy to potwierdzenie, przebywa w zagranicznej podróży służbowej, należy w pełni podzielić stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 listopada 2013 r., II UK 204/13, zgodnie z którym potwierdzenie okoliczności wykonywania pracy za granicą na podstawie czasowego oddelegowania wyklucza możliwość zakwalifikowania tej sytuacji jako podróży służbowej”. Podobnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 grudnia 2014 r. (II UK 206/13), Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 14 października 2015 r. (III AUa 329/15) oraz Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 9 kwietnia 2014 r. (VIII U 2777/13).

Przedstawiony pogląd poparty niemal jednolitym orzecznictwem Sądu Najwyższego i sądów powszechnych jest istotny z punktu widzenia oskładkowania i opodatkowania diet. Jedynie w przypadku podróży służbowych można korzystać ze zwolnienia w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne i podatków. Jeżeli natomiast wypłaciliśmy pracownikowi dietę w ramach delegacji opartej na zaświadczeniu A1, wtedy zwolnienie nie obowiązuje. Przedstawiony problem nie ma zatem jedynie znaczenia teoretycznego, ale wywołuje bardzo istotne skutki praktyczne i finansowe.

Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, żeby pracownikowi, dla którego uzyskano zaświadczenie A1 wypłacić jakieś świadczenie na poczet wyjazdu za granicę, jednak takie ustalenia mogą zapaść tylko między stronami stosunku pracy w ramach swobody umów. Takie umówione opłaty nie będą jednak korzystały ze zwolnień. Tylko w przypadku podróży służbowych dojdzie do wyłączenia diet z podstawy wymiaru składek.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Poradniki, Prawo gospodarcze, Uncategorized

Jak zawierać umowy? Reprezentacja: jednoosobowe działalności gospodarcze i spółki cywilne

Do zawarcia umowy należy się porządnie przygotować. Nie wystarczy tylko ustne ustalenie warunków i szybkie podpisanie dokumentu. Umowę należy dokładnie sporządzić i przeczytać. Oczywiście, jeżeli sami nie wiemy, w jaki sposób napisać projekt umowy, najlepiej zwrócić się do specjalisty np. radcy prawnego.

Kontakt
www.rybarczyk-kancelaria.pl

W tym wpisie poruszamy temat reprezentacji. Przy sporządzaniu umowy należy najpierw dokładnie zastanowić się, jak ma wyglądać jej komparycja, tj. wstępna część umowy, która określa i opisuje jej strony.

Wskazując strony umowy, należy bardzo precyzyjnie określić ich reprezentację. Reprezentacja będzie zależeć od tego, z jakim podmiotem mamy do czynienia. Jeżeli stroną umowy jest przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG, to reprezentuje on sam siebie, przy czym błędem jest formułowanie komparycji w następujący sposób:

„Firma XYZ Jan Kowalski, adres Mickiewicza 1/1, Warszawa reprezentowana przez Jana Kowalskiego”

Przedsiębiorca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą sam jest stroną umowy, a zatem nie używamy słów „firma” (co jest błędne jeszcze z innych powodów), a po prostu wskazujemy przedsiębiorcę z imienia i nazwiska, a dopiero potem dodajemy kolejne elementy, tj. adres, fakt prowadzenia działalności, firmę, numer NIP i REGON.

Jeżeli natomiast mamy do czynienia ze spółką cywilną, wtedy sytuacja nieco się komplikuje. Spółka cywilna nie jest podmiotem prawa, tzn. nie jest odrębną jednostką, podmiotem prawnym, który może zaciągać zobowiązania. Spółkę cywilną tworzą wspólnicy i to oni są stronami umowy w ramach tej spółki. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej, a nie sama spółka cywilna.

Są różne szkoły określania reprezentacji przy spółce cywilnej, ale najczęściej przyjmuje się takie same reguły jak przy jednoosobowej działalności gospodarczej, tj. wskazuje się konkretnych wspólników, a następnie zaznacza się, że łącznie działają oni na podstawie umowy spółki cywilnej. Wtedy nie ma wątpliwości, że stroną umowy są wspólnicy, a także że działają oni na w ramach tej umowy jako wspólnicy konkretnej spółki cywilnej. Warto także wskazać NIP i REGON spółki cywilnej oraz adres jej „siedziby”.

Sprawa staje się bardziej skomplikowana przy okazji spółek prawa handlowego. Reprezentację w tym przypadku określa każdorazowo odpowiedni przepis Kodeksu spółek handlowych, a w indywidualnej sprawie niezbędne jest zbadanie informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym. O tym jednak napiszemy w następnym artykule.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Delegacje, Prawo gospodarcze

Obowiązki związane z oddelegowaniem pracownika za granicę

Jeżeli pracodawca oddelegowuje pracownika za granicę, do innego kraju Unii Europejskiej, to powinien spełnić następujące obowiązki:

logo1. Musi uzyskać dla pracownika zaświadczenie A1 w oddziale Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zaświadczenie A1 potwierdza zastosowanie do pracownika polskiego systemu ubezpieczeń społecznych na czas oddelegowania. Jeżeli pracownik ma zostać oddelegowany na konkretny okres, wtedy podstawą jego oddelegowania jest art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Wtedy w zaświadczeniu ZUS wpisze konkretny okres oddelegowania. Jeśli natomiast pracownik ma regularne i stale pracować w dwóch lub więcej państwach członkowskich UE, wtedy podstawą będzie art. 13 Rozporządzenia 883/2004. Każdorazowo należy odróżnić oddelegowanie (art. 12) od pracy w dwóch lub więcej państwach członkowskich UE. Jest to bardzo istotne, gdyż wymogi uzyskania zaświadczenia A1 w obu przypadkach są inne.

2. Należy zmienić pracownikowi umowę o pracę. Przede wszystkim należy zmienić miejsce wykonywania pracy. W tym wpisie skupmy się na klasycznym oddelegowaniu za granicę w rozumieniu art. 12 Rozporządzenia 883/2004. Jeśli – dla przykładu – pracownik ma wpisane w umowie o pracę miejsce wykonywania pracy jako zakład pracodawcy w Polsce, to należy na czas oddelegowania zmienić umowę o pracę wpisując miejsce wykonywania pracy za granicą.

3. Należy uzyskać dla pracownika Europejską Kartę Ubezpieczenia Zdrowotnego (EKUZ), która potwierdza prawo do korzystania na koszt NFZ z niezbędnych świadczeń zdrowotnych w czasie tymczasowego pobytu na terenie innego państwa członkowskiego UE.

4. Pracodawca musi zapoznać się z przepisami prawa państwa, do którego pracownik jest wysyłany. Oddelegowanie opiera się nie tylko na Rozporządzeniu 883/2004, ale również (a w zasadzie przede wszystkim) na Dyrektywie 96/71/we Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, dyrektywie wdrożeniowej (2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r.) oraz aktach prawnych implementujących te dyrektywy w państwach członkowskich UE. Dyrektywa 96/71/WE nakłada na pracodawców delegujących pracowników za granicę do państw członkowskich UE obowiązek zapewnienia pracownikom wymogów przewidzianych przez prawo państwa, do którego pracownik jest delegowany, dotyczących:
a) maksymalnego okresu pracy i minimalnych okresy wypoczynku;
b) minimalnego wymiaru płatnego corocznego urlopu wypoczynkowego;
c) wynagrodzenia wraz ze stawką za godziny nadliczbowe;
d) warunków wynajmu pracowników, w szczególności przez przedsiębiorstwa pracy tymczasowej;
e) zdrowia, bezpieczeństwa i higieny w miejscu pracy;
f) środków ochronnych w zakresie warunków zatrudnienia kobiet ciężarnych lub kobiet bezpośrednio po urodzeniu dziecka, dzieci i młodzieży;
g) równego traktowania kobiet i mężczyzn, a także innych przepisów w zakresie niedyskryminacji;
h) warunków zakwaterowania pracowników, w przypadku, gdy jest ono zapewniane przez pracodawcę pracownikom znajdującym się daleko od ich normalnego miejsca pracy;
i) stawek dodatków lub zwrotu wydatków na pokrycie kosztów podróży, wyżywienia i zakwaterowania dla pracowników znajdujących się daleko od domu z powodów zawodowych.

Wyjątki w zakresie niestosowania lub ograniczonego stosowania wyżej wskazanych wymogów przewidują przepisy dyrektywy 96/71/WE.

5. Pracodawca powinien poinformować pracownika o warunkach obowiązujących dla stosunku pracy w związku z oddelegowaniem. Przekazanie takich informacji wynika z przepisu art. 29 § 3 Kodeksu pracy – pracodawca informuje pracownika na piśmie o:
1) obowiązującej pracownika dobowej i tygodniowej normie czasu pracy,
2) częstotliwości wypłat wynagrodzenia za pracę,
3) wymiarze przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego,
4) obowiązującej pracownika długości okresu wypowiedzenia umowy o pracę,
5) układzie zbiorowym pracy, którym pracownik jest objęty.

Jeśli dany pracodawca nie ma obowiązku ustalenia regulaminu pracy – dodatkowo musi poinformować pracownika o porze nocnej, miejscu, terminie i czasie wypłaty wynagrodzenia oraz przyjętym sposobie potwierdzania przez pracowników przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy.

Pracodawca zatem przekazuje pracownikowi informacje o obowiązującej dobowej i tygodniowej normie czasu pracy oraz o urlopie wypoczynkowym, wynikające z przepisów prawa państwa, do którego pracownik ma być oddelegowany. Pozostałe kwestie takie jak długość okresu wypowiedzenia, miejsce, termin i czas wypłaty wynagrodzenia, wynikają z polskich przepisów.

Wyżej wskazane informację należy co do zasady przekazać pracownikowi w momencie zawierania umowy lub w terminie 7 dni od zawarcia. W przypadku zmiany umowy termin wydłuża się do jednego miesiąca (art. 29 ust 3(2) Kodeksu pracy), jednak w przypadku oddelegowania należałoby powiadomić pracownika najpóźniej z dniem wyjazdu, aby dopełnić obowiązek informacyjny we właściwym czasie.

Oczywiście to tylko podstawowe obowiązki pracodawców w związku z oddelegowaniem pracowników za granicę. Przepisy dotyczące delegowania są jednak często na tyle skomplikowane i niejasne, że każdą sytuację należy rozpatrywać indywidualnie, aby zabezpieczyć się zarówno przed ewentualnymi roszczeniami organów kontrolnych (zarówno polskich, jak i zagranicznych) oraz ewentualnymi roszczeniami wysyłanych za granicę pracowników.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Delegacje, Poradniki, Prawo gospodarcze

Zagraniczna podróż służbowa czy oddelegowanie?

Zagadnienia dotyczące delegacji, podróży służbowych czy oddelegowania są niezwykle skomplikowane i obszerne. Jednym z podstawowych pytań, jakie zadają sobie pracodawcy wysyłający pracowników za granicę jest to dotyczące zastosowania podróży służbowej albo oddelegowania. Przyjrzyjmy się podstawowym różnicom pomiędzy tymi instytucjami.

Przede wszystkim podróż służbowa została zdefiniowana w przepisach polskiego Kodeksu pracy. Zgodnie z art. 77 (5) § 1 Kodeksu pracy: „Pracownikowi wykonującemu na polecenie pracodawcy zadanie służbowe poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy, lub poza stałym miejscem pracy przysługują należności na pokrycie kosztów związanych z podróżą służbową”. W przypadku zagranicznej podróży służbowej chodzi oczywiście o wyjazd poza granice kraju i tym samym poza miejscowość, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub stałe miejsce pracy. Rzecz jasna ta krótka definicja to za mało, aby odróżnić podróż służbową od oddelegowania (a różnice są znaczące). Z pomocą idzie praktyka stosowania prawa, orzecznictwo i doktryna.

O nas Daniel
www.rybarczyk-kancelaria.pl

Przede wszystkim podróż służbowa powinna odbywać się poza stałe miejsce pracy. Stałe miejsce pracy jednak należałoby odróżnić od miejsca wykonywania pracy, które wpisuje się w umowie (rozważania na temat różnic tych dwóch pojęć przekraczają rozmiary tego wpisu i być może podejmiemy je przy okazji innego artykułu). Krótko mówiąc: jeżeli pracownik wyjeżdża poza stałe miejsce pracy, to mamy pierwszy argument za zastosowaniem podróży służbowej. Pomocne może być określenie miejsca pracy w umowie (choć nie decydujące). Jeżeli np. miejscem pracy pracownika jest obszar województwa mazowieckiego, a pracownik wyjeżdża do Niemiec, to co do zasady opuszcza stałe miejsce pracy. Jeśli jednak w umowie zostało wskazane, że pracownik świadczy pracę w Polsce i Niemczech i jest to normalne, stałe miejsce pracy tego pracownika, to na pewno nie można mówić o podróży służbowej.

W dalszej kolejności należy pamiętać o czasie. Przepisy nie wskazują jakiejś konkretnej cezury czasowej rozdzielającej przebywanie w podróży służbowej i oddelegowaniu. Niektórzy przyjmują czas maksymalnie 3 miesięcy (z Kodeksu pracy – powierzenie pracownikowi innej pracy na maksymalnie 3 miesiące) lub 182 dni (z prawa podatkowego). Jedno jest pewne – aby być w podróży służbowej za granicą nie można być na stałe, ale z drugiej strony nie musi to być jedynie krótki, kilkudniowy wyjazd. Wszystko zależy od danego przypadku.

Najważniejszym aspektem pozwalającym odróżnić podróż służbową od oddelegowania jest incydentalność i nie chodzi tutaj o czas ani o miejsce pracy, tylko o zakres obowiązków. Jeżeli pracownik wyjeżdża za granicę i wykonuje tam obowiązki nietypowe (incydentalne, okazjonalne) dla jego normalnych obowiązków w kraju, to istnieje silna podstawa do tego, aby przyjąć, że przebywa on w podróży służbowej. Dla przykładu: pracownik biurowy zajmujący się sporządzaniem zestawień sprzedaży wyjeżdża do Włoch w celu brania udziału w negocjacjach z potencjalnym kontrahentem swojego pracodawcy, a jednocześnie takie zadanie nie znajduje się w zakresie jego normalnych obowiązków. Z drugiej strony, jeżeli pracownik zajmuje się marketingiem w Polsce i jedzie np. do Czech, żeby robić dokładnie to samo, to trudno przyjąć, że przebywa w podróży służbowej (choć nie należy i takiej koncepcji od razu przekreślać).

W podroży służbowej ważny jest także sam element „podróży”. Podróży służbowa powinna polegać na przemieszczaniu się. Jeśli zatem pracownik jest wysyłany w dane miejsce i przebywa tam przez dłuższy czas oraz dodatkowo wykonuje te same lub podobne obowiązki jak w Polsce, to ciężko będzie wykazać, że przebywa w podróży służbowej.

Oddelegowanie zatem charakteryzuje się przeciwnymi cechami aniżeli podróż służbowa. Pracownik oddelegowany to taki pracownik, który pracuje za granicą jako w swoim normalnym miejscu pracy, wykonuje za granicą swoje standardowe obowiązki i przebywa tam przez dłuższy czas.

Pamiętajmy jednak, że wszystkie wyżej przedstawione argumenty to tylko pewien schemat. Wielokrotnie wyjazdy pracowników za granicę spełniają niektóre elementy charakterystyczne dla podróży służbowych, a innych nie spełniają. Wtedy dopiero pojawia się konieczność dokładnego zbadania sprawy, gdyż rozróżnienie podróży służbowej i oddelegowania ma znaczenie nie tylko z punktu widzenia teoretycznego, ale także praktycznego i finansowego, ale ten temat poruszymy w następnych wpisach.

cropped-logo_-blog-1.jpg

Poradniki, Prawo cywilne, Prawo gospodarcze

Skuteczna windykacja należności

Windykacja jest bardzo szerokim pojęciem i niejednokrotnie kojarzonym bardzo pejoratywnie. Zapewne bierze się to stąd, że wielu z nas ma jakiś dziwny lęk czy wstyd przed upominaniem się o swoje. Jeśli jednak prowadzimy swój biznes, to nasze dochody są jednym z najważniejszych czynników, które gwarantują rozwój firmy. Dlatego jeśli mamy do czynienia z dłużnikiem, który nie płaci, nie należy zwlekać, ale podjąć zaplanowane i skuteczne działania celem odzyskania swojej należności.

W naszej kancelarii praktycznie dla każdego Klienta – przedsiębiorcy prowadzimy lub prowadziliśmy działania windykacyjne. Strategia takiej windykacji opiera się na trzech zasadniczych filarach:

  1. Wszystko w oparciu o przepisy prawa i etyki
  2. Szybkość działań
  3. Sąd to ostateczność, ale czasem konieczna

Wszystko w oparciu o przepisy prawa i etyki

Windykacja nie może przybierać form niezgodnych z prawem, zasadami etyki czy też ogólnie przyjętymi zasadami współżycia społecznego. Jest oczywiste, że wierzycielowi należy się zaspokojenie jego roszczenia, jednak jeśli po drugiej stronie mamy kogoś nieuczciwego lub kogoś, kto nas ignoruje, to nie starajmy się być takim, jak on. Strategia windykacji stosowana przez naszą Kancelarię nigdy nie zakłada np. nachodzenia dłużników czy też nękania ich telefonami. Pamiętajmy, że radca prawny musi stosować się do zasad etyki radcy prawnego. Wszelkie działania radcy prawnego muszą zatem opierać się na wiążących go normach oraz przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Wielu z wierzycieli niestety stara się na własną rękę stosować inne reguły odzyskiwania swoich długów przez co niejednokrotnie sami popadają w kłopoty związane z oskarżeniami o zniesławienie, pomówienie czy też naruszenie dóbr osobistych. Nie zalecamy stosowania takich sposobów, gdyż najczęściej – abstrahując od prawnego i etycznego aspektu – stanowią one drogę donikąd.

Szybkość działań

cropped-logo.pngDziałanie w oparciu o przepisy prawa i etyki nie oznacza opieszałości. W windykacji nie warto zwlekać. Jeśli ktoś nie płaci, to istnieje prawdopodobieństwo, że za chwilę ogłosi upadłość lub będzie podmiotem postępowanie sanacyjnego. A może, będąc świadomym ilości swoich długów, stara się ukryć majątek albo zbyć jego elementy na rzecz członków rodziny? Ukrywanie majątku nie jest sposobem na wyjście z długów, gdyż wierzyciel w takich sytuacjach zawsze dysponuje bronią w postaci tzw. skargi pauliańskiej, jednak angażowanie się w kolejne procesy sądowe na pewno nie przyspieszy windykacji długów.

Dlatego, jeśli widzimy, że nasz dłużnik nie płaci i nie zamierza zapłacić, od razu zaplanujmy działania i określmy terminy kolejnych etapów windykacji. Każdy tydzień zwłoki w ogólnym rozrachunku może okazać się zgubny w skutkach dla nas i naszego portfela. Dlatego od razu wystosujmy krótkie, jasne wezwanie do zapłaty. Jednocześnie sprawdźmy czy dłużnik nie ogłosił upadłości oraz (jeśli jest przedsiębiorcą) nadal jest aktywny w CEIDG lub KRS. Jeśli dłużnik podejmuje z nami korespondencję, która ewidentnie jest nakierowana na „kupienie czasu”, nie dajmy się wciągnąć w tę grę! Wtedy być może jedynym rozwiązaniem okaże się skierowanie sprawy do Sądu.

Sąd to ostateczność, ale czasem konieczna

Jeżeli działania przedsądowe i polubowne nie pomagają, należy skierować sprawę do Sądu. Niestety coraz więcej dłużników nie reaguje na przedsądowe wezwania do zapłaty i monity. Oczywiście przyczyny tego stanu rzeczy mogą być różne, często niezależne od samych dłużników. Zupełnie inną sytuacją jest, gdy dłużnik otwarcie przyznaje, że obecnie nie posiada środków finansowych na zaspokojenie wierzytelności. Wtedy ewentualnie można rozważyć odroczenie płatności albo zawarcie ugody i rozłożenie płatności na raty. Jednak milczenie bardzo często może świadczyć o próbie ugrania czasu. Wtedy rozwiązania sądowe mogą okazać się niezbędne. Pamiętajmy, że sprawy dotyczące zapłaty należności pieniężnych najczęściej rozstrzygane są w postępowaniu upominawczym poprzez wydanie przez Sąd nakazu zapłaty. Jeżeli dłużnik nie wniesie sprzeciwu od nakazu zapłaty w ustawowym terminie, nakaz zapłaty staje się prawomocny i można wystąpić o nadanie mu klauzuli wykonalności, a następnie rozpocząć działania egzekucyjne. Niech nie zniechęcają nas koszty postępowania oraz konieczność czekania na rozpoznanie sprawy. Pamiętajmy, że etap sądowy jest po prostu kolejnym etapem windykacji.

cropped-logo_-blog-1.jpg